时间: 2024-07-18 10:20:01 | 作者: 招标公告
固定价合同是总价包干合同，俗称“一口价”或“包干价”，一般指工期较短，造价较低、图纸设计深度较深的建设工程建设项目，承包人在完成合同约定范围内工程量以及为完成该工程量而实施的全部工作范围内，施工约定的工程总价款不作任何调整，量与价作为整体包死；另一种仅仅是价格包死，属于固定单价包死。
根据《建设工程价款结算暂行办法》《建筑工程项目施工发包与承包计价管理办法》及《最高人民法院关于审理建设工程项目施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《建工解释一》）之规定，固定总价合同，是指合同当事人约定以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程项目施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。此种计价模式优点是结算方式简便，对于发包人来说索赔风险较小，而承包人需要承担不可预见的价格风险。
司法机关对固定价合同工程价款的“司法鉴定”事项采取了严格的限制性规定，该规定是尊重当事人间意思自治的具体表现，也是从约原则的体现。在总价合同纠纷中，不能机械地认为只要是约定有“固定价”，就一律不得进行工程价款司法鉴定。该条法释中的“固定价”不鉴定，是指合同约定风险范围以内的固定价格部分不能通过鉴定改变合同约定的固定价。
合同内工程未全部完工发生工程款争议，且按照固定总价的计价内容无法拆分计算已完工程款和未完工程款时，则需要通过司法鉴别判定程序确定工程价款。
鉴定时既要尊重当事人签订合同时对于固定总价的约定，又要公平客观的兼顾双方当事人利益。
按照定额计算已完成工程量的金额后，再结合合同约定的总价与定额预算总价的下浮比例，确定最终工程价款。
重庆高院观点，建设工程合同中当事人约定按固定价结算，或者总价包干，或者单价包干的，承包人按照合同约定范围完工后，应当严格按照合同约定的固定价结算工程款。如果承包人中途退出，工程未完工，承包人主张按定额计算工程款，而发包人要求按定额计算工程款后比照包干价下浮特殊的比例的，应予支持。”
江苏高院观点，未完工工程，一是根据实际完成的工程量，以建设行政管理部门颁发的定额取费，核定工程价款，并参照合同约定最终确定工程价款；此时，对工程建设价格鉴定不涉及到甩项部分，只须鉴定其完工部分即可。二是确定所完工程的工程量占全部工程量的比例，按所完工程量的比例乘以合同约定的固定价款得出工程价款。此时，对工程建设价格鉴定涉及到甩项部分，即对涉案工程总造价进行检验确定。第一种方法较为经济，也是较为常用的一种方法，通常用于工程没有总体竣工验收；第二种方法鉴定费用较高，通常用于工程完工验收合格。上述两种方式均具有一定的合理性，应尽量寻求双方当事人意见的一致，如没办法取得一致时由人民法院酌情确定。
实务中，部分案件约定总价下浮特殊的比例作为最终固定总价，但一般下浮的前提是基于合同顺利履行情况下，双方对合同价款进行自主约定，而工程未完工恰恰是因为一方之问题造成合同无法继续履行，从而出现解除事由。基于此，如仍然按照合同约定的下浮比例计算工程价款，可能违反约定初衷，难以确保结果公平。
最高院在（2020）最高法民终337号案件中认为，根据双方签订的《建设工程项目施工合同》约定：单栋包干价格为6279953.08元，在此总价下浮5%后单栋价格为5965955.43元；五标段共计16栋，总价为100479249.28元，下浮后总价为95455286.82元。该结算条款采用包干价格，双方达成下浮合意的前提为“在此总价”，即包干的价格基础上。本案通过司法鉴别判定确定工程价款，改变了下浮合意的前提，故对于福建九鼎关于工程总造价不应下浮5%的主张，本院予以支持。
一是按已完工程量比例折算，即根据已完工程量占全部工程量的比例，再以合同约定的总价乘以该比例，从而确定已完工程价款。此种方式在双方已经通过确认工程进度的方式确定了已完工程占比，或者施工部位仅涉及到某一单项工程的情况下可以适用，不涉及价格问题。
山东高法院认为，建设工程项目施工合同约定按固定总价结算，则按照实际施工部分的工程量占全部的工程量的比例，再按照合同约定的固定价格计算出已完部分工程价款。
四川省高院认为，由鉴定机构依据工程设计图纸、施工图纸、施工签证、交接记录等资料以及现场勘验结果对已完成工程量占合同工程量比例计算系数，再用合同约定的固定价款乘以该系数确定发包人应付的工程价款。
重庆高院认为，如果合同为固定总价合同，且无法确定已完工程占整个工程的比例的，一般可以依据工程所在地的建设工程定额及相关配套文件确定已完工程占整个工程的比例，再以固定总价乘以该比例来确定已完工程建设价格。
最高院在（2020）最高法民终44号案中认为，鸿润造价公司对双方质证后再行提出的问题又进行了审查，于2019年8月30日出具了《工程建设价格鉴定意见书第二次补正》，鉴定意见为：中铁建设集团有限公司实际完成的工程造价鉴定金额为239820000元。附注：1.鉴别判定的结果是依据云南省高级人民法院的函，按合同固定总价乘以按照合同内实际施工部分的工程量占全部工程量的比例，加上合同外设计变更增加及签证工程建设价格超出合同内已完工程部分造价3%的造价。原审判决认定以工程量及工程建设价格鉴定意见书为支付进度款计算依据，并无不当。
二是按已完工程价款比例折算，即由鉴定机构在相同取费标准下，分别计算出已完工部分的造价和整个合同约定工程的总造价，二者的比例作为计算系数，再乘以合同约定的固定总价，从而确定已完工程造价。
北京高院认为，建设工程项目施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程项目施工，其要求发包人支付工程款，经审查承包人已施工的工程质量合格的，能够使用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。
江苏省高院认为，建设工程项目施工合同约定工程价款实行固定总价结算，承包人未完成工程项目施工，其要求发包人支付工程款，发包人同意并主张参照合同约定支付的，能够使用“按比例折算”的方式，即由鉴定机构在相应同一取费标准下计算出已完工程部分的价款占整个合同约定工程的总价款的比例，确定发包人应付的工程款。
案例1【（2015）三中民终字第06825号】：北京朝阳区法院认为，双方签订的劳务分包合同应属于实行固定总价结算的工程类合同；承包人未完成工程项目施工的，其要求发包人支付款项，可采用“按比例折算”的方法，即由鉴定机构在相应同一取费标准下分别计算出已完工程部分的价款和整个合同约定工程的总价款，两者对比计算出相应系数，再用合同约定的固定价乘以该系数确定发包人应付的工程款。北京三中院二审认为，原审依据相关规定使用“按比例折算”的方法，根据鉴定机构的检验判定的结论计算结算金额并无不当，本院对此不持异议。
案例2【（2014）苏民再终字第0009号】：江苏高院认为，本案讼争标的系未完工程，在双方仅约定固定总价的前提下无法直接确定已完工程部分的工程款，故一审法院采用按照定额据实结算工程价款的检验判定的结论，依据检验判定的结论中已完、未完工程的造价，计算出中兴公司已完工程量占总工程量的比例，再依据合同约定的固定价，计算出中兴公司应得的工程价款，该计算方式符合双方当事人的约定，合理恰当。
根据实际完成的工程量及建设行政管理部门颁发的定额取费标准计算工程价款，具有比较多的限制条件，一般是在约定价格明显导致双方利益严重失衡时适用。
最高院在（2014）民一终字第69号案中认为，依据政府部门发布的定额计算已完工工程价款，既不明显低于合同约定总价，也不过分高于合同约定总价，与当事人预期的价款较为接近，因而比上述两种计算结果更趋合理。另外，政府部门发布的定额属于政府指导价，依据政府部门发布的定额计算已完工程价款亦符合有关规定，审理此类案件，除应当综合考虑案件实际履行情况外，还特别应当注重双方当事人的过错和司法判决的价值取向等因素，以此确定已完工程的价款。
《建工解释一》第十九条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”第二十八条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程建设价格进行检验确定的，人民法院不予支持。”适用上述规定的前提是工程已经全部完工。对于未完工工程，虽然《民法典》第八百零六条第三款规定：“合同解除后，已完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”，但是对于结算依据、方法等，现行法律及司法解释并未规定。如果发生了合同包干总价之外的设计变更导致工程费用增减的，合同双方对该部分工程价款不能协商一致的，可以向法院申请对该变更部分的工程建设价格进行司法鉴定。
通常，工程建设价格鉴定分别确定已完工程量及全部工程量，两者相除计算出工程量占比系数。用合同约定固定单价乘以工程量计算出合同总价款。用工程量系数乘以合同总价款计算出已完工工程款。
通常计算方式：已完工工程价款=（已完工工程量÷全部工程量）×（固定单价×工程量）。实践中，广东省高院和沈阳市中院采用相同或类似方法结算工程款。
按照实际已完工的工程量，乘以合同约定的固定单价据实结算工程价款。实务中，山东省高院采用相同或类似方法结算工程款。使用上述方法的前提是施工图纸、技术资料及工程计价资料详实完整。如实际完成工程量较为庞杂，合同约定综合单价无法按工程量的类型匹配，工程量无法分割计算工程量时，无法直接适用合同单价，此时已完工程量可以按建筑定额进行计算。
《建设工程建设价格鉴定规范》（GB/T 51262-2017）第5.1条对“鉴别判定的方法”有如下规定：
鉴定项目可以划分为分部分项工程、单位工程、单项工程的，鉴定人应分别进行检验确定后汇总。鉴定人应根据合同约定的计价原则和办法来进行鉴定。如因证据所限，无法采用合同约定的计价原则和方法的，应按照与合同约定相近的原则，选择施工图算或工程量清单计价方法或概算、估算的方法进行检验确定。
根据案情需要，鉴定人应当按照委托人（司法机关）要求，根据当事人的争议事项列出鉴定意见，便于委托人使用。
鉴定过程中，鉴定人可从专业的角度，促使当事人对一些争议事项达成妥协性意见，并告知委托人。鉴定人应将妥协性意见制作成书面文件由当事人各方签字(盖章)确认，并在鉴定意见书中予以说明。
鉴定过程中，当事人之间的争议通过鉴定逐步减少，有和解意向时，鉴定人应从专业的角度促使当事人和解，并将此及时报告委托人，便于争议的顺利解决。
1．委托至上。确定工程建设价格鉴别判定的方法，应当遵从委托人的指令而非当事人的要求和主张。工程建设价格司法鉴定中，委托书上的工程建设价格鉴别判定的方法与当事人主张不一致的应当以委托为准。
2．约定优先。当事人对工程建设价格确定的方法有约定的，优先适用该约定，如双方当事人在合同中约定的计价原则、计价方式、计算规则、取费区间、调差范围和依据。
3．重新的约定。根据《建设工程建设价格鉴定规范》5.1.4和5.1.5规定，体现该原则在诉讼、检验判定的过程中，当事人自行达成或经鉴定人、法官调解达成有关鉴定依据、计算方式、鉴定变量等，都予以应当尊重。
4．未约定或约定不明时按照通行标准。在检验判定的过程中，当事人对于具体某一分部分项工程或者工程细目的造价未约定或约定不明，鉴定人及法庭、仲裁庭可以就该部分工程建设价格怎么样确定听取当事人意见，酌情按照通行计算规则、标准、方式等进行检验确定，并在鉴定报告中予以特别说明。
5．鉴定方法应考虑准确性、可行性、安全性和经济性。在可选的情况下，鉴定中一般优先采用准确性更高的鉴别判定的方法。如工程建设价格鉴定中一般根据竣工图确定工程量，当竣工图与现场不一致时，后者具有更高的准确性从而得以作为具有更高证明力的鉴定依据。
本文作者：于中威，空军第一航空学院法学学士，文丰建工部副主任，执业10年。
主要社会职务：河南省律协国有资产管理法律专业委员会委员、郑州市律师协会公司国有资产法律专业委员会执委、郑州市律师协会建设工程法律业务委员会执委
先后为中国建筑第七工程局有限公司、中国建筑第五工程局有限公司、华润医药中西大区、华润河南医药有限公司、河南省国土资源投资开发管理中心、郑州机动车质量检测认证技术研究中心有限公司、郑州天地新城实业有限公司、郑州市妇幼保健院、国网河南省电力公司驻马店供电公司、鲁山豫能抽水蓄能有限公司、河南硅烷科技发展股份有限公司、广厦建设集团有限责任公司、东建建设集团有限公司、河南电视台法治频道等多家单位提供常年或专项法律顾问服务。投融资方面，先后参与郑州路桥建设投资集团有限公司中票及短融项目、河南省某集团“两路一桥”并购项目等。
在诉讼领域，多次参与并代理商事类型诉讼，擅长建设工程、公司业务领域的纠纷处理。代表案例：
2018年，付某某、熊某诉贾某某、武汉某某科技发展有限公司、郑州某某石化有限公司股权纠纷一案（标的4000万元），郑州中院，代表原告参与本案诉讼工作；
2019年，张某、冯某诉漯河某某置业有限公司、河南某某建筑有限公司建设工程项目施工合同纠纷（标的3500万元），漯河中院，代表被告置业公司获得胜诉；
2020年，张某某诉漯河某某置业有限公司、河南某某建筑有限公司建设工程项目施工合同纠纷再审纠纷（标的600万元），河南省高院提审，代理置业公司，公司不承担责任；
2020年，巩义市某某牧业有限公司申请河南某某生物科技股份有限公司承包合同仲裁纠纷（标的1000万），郑州仲裁委员会审理，代理申请人牧业公司并取得胜诉；代理数十起广厦建设集团有限责任公司与某公司的建设工程项目施工、劳务、买卖合同等各类纠纷，并取得良好效果；
2022年，张某、冯某诉漯河某某置业有限公司、河南某某建筑有限公司建设工程项目施工合同纠纷(标的3500万元)，漯河中院，代表被告置业公司获得胜诉；
2022年，百瑞信托有限责任公司与洛阳名众房地产开发有限公司等金融借款合同纠纷一案(6.5亿余元)，郑州中院，代表原告百瑞信托获得胜诉。
《双创可转债发行法律实务》《新三板企业国有股权管理 》《国有企业章程特殊性安排》《国有企业员工持股法律风险》《建设工程价费构成中政府干预因素法律分析》
